LA SPECIALITÀ DEL PROCEDIMENTO DI DIVORZIO

Il procedimento di divorzio si deve celebrare, innanzi tutto, in base alle disposizioni contenute nella legge 898/70 aggiornata al 2015, per tanto si è di fronte ad un procedimento a rito speciale.

Giurisprudenza e dottrina si sono ampiamente espresse sulla questione che, dovendosi occupare principalmente se non esclusivamente di figli e di questioni patrimoniali, finisce con il sollecitare ogni sorta di “interpretazione” possibile al fine di accontentare i desideri dei contendenti a discapito della semplice e lineare volontà del legislatore.

Poiché la specialità del rito è parte rilevante in ogni processo di divorzio, si ritiene indispensabile delinearla nella sua integrità attenendosi rigorosamente alle sole fonti del diritto dandone un interpretazione strettamente letteraria e nel pieno rispetto dell'organizzazione strutturale sia dei periodi sia delle norme.

Detto questo iniziamo ad analizzare in generale il processo di divorzio e tutti gli aspetti specifici di specialità del rito:

Innanzi tutto il processo di divorzio si instaura con un ricorso che viene notificato alla controparte e non con un atto di citazione. Quindi il primo elemento di "specialità" consiste nel fatto che non ci sono un attore e un convenuto ma un ricorrente che chiede nei confronti di un'altra persona (il coniuge), con cui ha sottoscritto una delle più complesse ed anomale "forme societarie", lo scioglimento del vincolo che li ha uniti e chiede al Giudice Giudice la pronuncia del divorzio.

Il processo di divorzio ha un solo scopo: dichiarare la cessazione del matrimonio o dei suoi effetti civili, sciogliere la “società naturale della famiglia” e dato che nel nostro ordinamento il divorzio è necessariamente preceduto dalla separazione ecco che ciò che si chiede al Giudice è, seppur apparentemente sottinteso, di verificare tutto il rapporto matrimoniale ma anche la separazione, il controllo che il Giudice del divorzio deve attuare non è sui contenuti delle decisioni assunte alla separazione, ma sulla correttezza del procedimento, per tutelare gli interessi costituzionali che nei due procedimenti sono in gioco e che non si possono ritenere garantiti da una correttezza procedimentale che è pura aspirazione priva di riscontro nella realtà processuale italiana; quindi il primo atto è verificare la correttezza di tutto ciò che è avvenuto nel matrimonio (quindi anche il periodo di separazione) per poi procedere con lo scioglimenti di questa società dopo aver determinato il reale apporto dato dalle parti garantendo che le ognuno ottenga con esattamente ciò che gli spetta.

Il Giudice nel sancire la fine del matrimonio deve inanzi tutto definire ciò che è parte del patrimonio comune e ciò che era proprietà delle parti prima del matrimonio non attenendosi all'impulso delle parti ma agendo con autonomia sotto i principi di diritto stabiliti dall'articolo 1 del D.Lg. N° 109 del 2006 (il codice deontologico della magistratura); affinché possa restituire alle parti ciò che era loro prima del matrimonio (quindi ciò che non è parte del patrimonio famigliare), poi assegnare ad ognuna delle parti, in base al regime patrimoniale scelto, ciò che effettivamente le spetta e quantificare tali diritti patrimoniali in base a tutta la storia famigliare ed al reale apporto dato alla crescita della famiglia, al patrimonio della famiglia stessa e all'apporto dato alla crescita del patrimonio del coniuge. Questo compito del Giudice è stabilito con estrema chiarezza dal disposto dell'articolo 5 comma 6 e dell'articolo 5 comma 10 della legge 898/70 ed il Giudice lo deve svolgere in base al disposto dell'articolo 1 del D.L. N° 109/2006 che recita: il Giudice esercita le funzioni attribuitegli con imparzialità, correttezza, diligenza, laboriosità, riserbo e equilibrio e rispetta la dignità della persona nell'esercizio delle funzioni.

Quindi, per quanto riguarda l'udienza presidenziale:

si è di fronte ad una fase non contenziosa a cui seguirà una fase contenziosa, il che rappresenta elemento di indubbia specialità del rito;

ma si è anche di fronte ad un compito peculiare di riequilibratura e “di disinnesco” della situazione che è alla base del procedimento, che è altresì elemento di specialità del rito, infatti il Presidente all'udienza presidenziale deve:

ripristinare un corretto equilibrio nella gestione dei figli e ridurre al massimo le tensioni famigliari;

ripristinare un corretto equilibrio temporaneo negli aspetti finanziari partendo dal regime patrimoniale che è stato scelto dai coniugi al fine di garantire il diritto alla difesa ad entrambe i coniugi indipendentemente dalle decisioni definitive;

tale compito è confermato dalla modalità stessa con cui è organizzata l'udienza presidenziale che deve essere presieduta necessariamente dal “Presidente del Tribunale” (che deve essere Magistrato diverso dall'Istruttore in base all'articolo 4 comma 8 della legge) perché è il miglior Magistrato del Tribunale (o lo dovrebbe essere) o da un degno sostituto, che non deve svolgere alcuna funzione istruttoria ma deve assumere, appunto, i provvedimenti temporanei ed urgenti necessari a ridare il maggior equilibrio possibile alla situazione sulla base di una discrezionalità illuminata ed orientata sempre dall'obbligo di agire nel rispetto della dignità della persona, il che impedisce al Giudice di assumere provvedimenti lesivi di tale dignità, punitivi o limitativi. Indipendentemente da ciò che verrà deciso in base all'istruttoria, il Giudice deve basarsi per i provvedimenti temporanei ed urgenti sulla reale situazione famigliare presente al momento dell'udienza sia relazionale sia patrimoniale e deve intervenire per ripristinare un equilibrio temporaneo che potrà essere anche profondamente sovvertito dalla decisione finale.

Ed è proprio per soddisfare correttamente questa necessità che all'udienza presidenziale si deve avere il completo quadro relazionale ed economico-patrimoniale della coppia.

Per il primo ci si deve basare sulla capacità di ascolto e comprensione del Magistrato al fine di poter assumere i provvedimenti utili a dare alla prole la massima serenità possibile per tutta la durata del procedimento senza ledere i diritti dei genitori ad esercitare la potestà genitoriale, quindi una decisione complessa che deve disinnescare meccanismi di relazione pericolosi che possano mettere i figli al centro dello scontro.

Per il secondo oggi è sufficiente che il Presidente del Tribunale chieda alla Polizia Giudiziaria o alla propria cancelleria (se è stata attivata una postazione SIATEL per la consultazione dell'Anagrafe tributaria), il contenuto completo organizzato dell'anagrafe tributaria per disporre in modo inoppugnabile della totale situazione patrimoniale dei coniugi, attività che non può in alcun modo ricadere esclusivamente sulle parti, che pur tuttavia sono vincolate dal disposto dell'articolo 5 comma 9 della legge 898/70 (i coniugi devono presentare all'udienza di comparizione avanti al presidente del tribunale la dichiarazione personale dei redditi e ogni documentazione relativa ai loro redditi e al loro patrimonio personale e comune):

sia per l'ostruzionismo sistematico della pubblica amministrazione nel concedere l'accesso a tali dati (malgrado la legge 241/90 e le molte e risolutive sentenze amministrative o pareri della Commissione per l'Accesso ai documenti amministrativi);

sia perché è in atto un ricorso ovvero una richiesta di intervento all'autorità giudiziaria che deve autonomamente accertare la verità);

il fissare un adeguato assegno di mantenimento temporaneo per la parte più debole basandosi su dati patrimoniali inoppugnabili garantisce e tutela un diritto fondamentale di livello Costituzionale, il diritto ad un giusto processo di ragionevole durata.

Altro elemento di specialità del rito, imposto al fine di garantire la massima correttezza del procedimento, è la necessaria bifasicità integrale tra udienza presidenziale e fase istruttoria attuata facendo presiedere la fase istruttoria da un Magistrato diverso da quello che ha presieduto l'udienza presidenziale in eventuale sostituzione del Presidente; infatti l'articolo 4 comma 8 legge 898/70, stabilisce come vedremo di seguito in modo dettagliato che il Presidente del Tribunale, o il Magistrato che opera in sostituzione del Presidente, non possono essere anche Giudici Istruttori del procedimento.

Ulteriore elemento di specialità è costituito dall'atto di costituzione delle parti. Costituzione che viene attuata di fatto solo dopo l'udienza presidenziale dando possibilità al ricorrente di presentare memoria integrativa ed al convenuto memoria di costituzione. Anche in questa fase il procedimento si distingue dal processo ordinario e mantiene ben definita la natura di “ricorso” e non di “domanda attorea”, infatti le parti depositano memorie e non domande e contestazioni alle domande come nel rito ordinario.

Ma gli aspetti di specialità del rito terminano con la conclusione del procedimento di divorzio e si rientra nel processo ordinario, con la sola limitazione al divieto di chiamata del terzo, in caso di presenza di domande riconvenzionali che possono essere presentate con la costituzione del convenuto ai sensi dell'articolo 4 comma 11 della legge 898/70. In base a tale disposto ne consegue che la legge speciale del divorzio permette che ad un procedimento indubbiamente a rito speciale, quale quello di divorzio vero e proprio, si possa connettere un processo ordinario con la sola limitazione del divieto della chiamata del terzo (infatti la legge esclude l'applicazione dell'articolo 167 c.p.c. comma 3), perché al convenuto è consentito di presentare domande riconvenzionali, che devono rispondere al disposto dell'articolo 36 c.p.c., senza limitazioni, ma non è consentita la chiamata in giudizio del terzo in base all'articolo 4 comma 11 legge 898/70.

Ulteriore elemento di specialità è rappresentato dall'udienza di comparsa e trattazione (udienza ex 183 c.p.c.) nella quale la legge impone al Giudice di sentenziare in via provvisoria la cessazione del matrimonio, sentenza che verrà poi integrata o corretta alla fine della fase istruttoria con sentenza definitiva pronunciata dal collegio.

Anche la fase istruttoria è ancora sotto rito speciale perché, essendo stato presentato un ricorso, il compito principale del Giudice non è più di attenersi all'impulso delle parti, come nel processo di cognizione ordinaria, ma di pronunciarsi dopo aver attentamente valutato la situazione senza più doversi assoggettare ai vincoli fissati dall'articolo 112 c.p.c.. Il ricorso come forma di interpello del giudice legittima il Giudice ad esplorare tutta la storia matrimoniale al fine di accertare puntualmente ed esaustivamente (per rispettare i diritti Costituzionali delle persone coinvolte e la loro dignità umana) quale sia stata la storia famigliare e verificare anche che si sia svolto correttamente il procedimento di separazione. Si sta per chiudere definitivamente un rapporto complesso regolato da obblighi di rilevanza penale e che prevede, ai sensi dell'articolo 2941 c.c., la sospensione della prescrizione. Per tanto è ovvio e di agevole comprensione che con la pronuncia della cessazione del coniugio (del matrimonio o dei suoi effetti civili) si azzerano quasi tutte le tutele speciali del rapporto famigliare. Per tanto il legislatore ha deciso che ci si rivolgesse al Giudice con una forma di procedimento che consentisse allo stesso di potersi accertare con ampia autonomia della realtà su cui dover intervenire e di conseguenza anche che nessuna delle parti, anche alla separazione, sia stata oggetto di violazioni, illeciti ed errori. Uno degli errori più profondi ed attuali della giustizia italiana consiste nel rifiuto sistematico di prendere coscienza della scarsissima moralità e competenza della maggior parte degli addetti ai lavori, si opera come se tutti i Magistrati, gli Avvocati e tutti gli operatori coinvolti, rispondessero perfettamente alla figura ideale auspicabile. Come se tutti gli addetti disponessero di una profonda conoscenza giuridica, di adeguate capacità intellettuali, di piena competenza e assoluta moralità, ovvero come se tutti i professionisti della giustizia fossero assolutamente adeguati mentre la realtà dei nostri Tribunali è ben diversa e nella quasi totalità dei casi assolutamente desolante, e così si finisce con il non prevedere ne tanto meno attuare quelle procedure di verifica ordinarie che in tutte le altre attività umane vengono attuate normalmente (nessun responsabile in nessun comparto lavorativo opera senza un continuo controllo ed una continua verifica di ciò che è già stato fatto pensando che non ci sia nulla da controllare, sarebbe da irresponsabili, si attua una doverosa cautela fondata sulla verifica continua). In nessun comparto operativo del paese vi è un tale rifiuto ad accettare critiche ed osservazioni come nell'amministrazione della giustizia ma al tempo stesso non vi è alcun comparto operativo del paese, fatta eccezione per alcune attività dirigenziali della pubblica amministrazione, con una così diffusa e scarsa competenza, preparazione e qualità professionale lo dimostrano le mie infinite querele che non sono certamente sporte ne per diletto, ne per intenzione persecutoria, ne per intenzione diffamatoria e nemmeno perché non avrei altro da fare.

Quindi dato che la legge impone al Giudice di rianalizzare tutto il rapporto matrimoniale, ne consegue che anche se le parti non lo chiedono al Giudice è fatto obbligo di accertare in proprio il patrimonio della coppia e di sottoporre ad attenta verifica anche il procedimento di separazione e questa è indubbiamente una specialità del rito.

La fase decisoria si connota nuovamente di specialità, infatti per quanto riguarda la sentenza relativa al procedimento di divorzio vero e proprio, la legge 898/70, prevede la presenza del Pubblico Ministero quindi, ai sensi dell'articolo 50-bis c.p.c., la sentenza deve essere pronunciata dal collegio, mentre per le domande riconvenzionali, eventualmente proposte, è il Giudice monocratico a pronunciarsi, quindi si avrà, in caso di presenza di domande riconvenzionali, un processo con un unica fase istruttoria e due fasi decisionali una tenuta dal collegio relativa al processo di divorzio ed alle domande accessorie, ed una relativa alle domande riconvenzionali.